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SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS SOBRE LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN DE UN HOTEL EN PLAYA BLANCA


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16 de enero de 2006

SENTENCIA REF: RCA nº 1.712/00

Ilmos Sres Presidente: Dña Cristina Páez Martínez-Virel Magistrados: Don César José García Otero Dña Inmasculada Rodríguez Falcón.

En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 31 de octubre de 2005.- Visto, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el presente recurso nº 1712/00, seguido por el procedimiento ordinario, en el que son partes: como recurrente, el Cabildo Insular de Lanzarote, representado por la Procuradora Dña Mercedes Ramírez Jiménez y defendido por el Letrado D. Agustín Domingo Acosta Hernández, y, como Administración demandada, el Ayuntamiento de Yaiza, representado por el Procurador D. Francisco Bethencourt Manrique de Lara y defendido por el Letrado D. Felipe Fernández Camero e interviniendo como codemando el Procurador Sr. Bethencourt en representación de Hotel Princesa Yaiza S.A.; versando sobre urbanismo, siendo la cuantía superior a 25 millones de pesetas.

I- ANTECEDENTES.-

PRIMERO.- Con fecha 11 de diciembre de dos mil se interpuso recurso contencioso administrativo por la Procuradora Sra. Ramírez Jiménez en la representación que ostenta contra el Decreto del Alcalde del Ayuntamiento de Yaiza (Lanzarote), de fecha 9 de octubre de 1998, por el que se concedió a la mercantil Kapell SA. Licencia de obras para la construcción de un Hotel Apartamento de 3 estrellas en la parcela “E” del Plan Parcial Costa Papagayo, término municipal de Yaiza. Por la misma Procuradora Sra. Ramírez Jiménez se solicitó la ampliación del recurso a la Resolución del Sr. Alcalde de Yaiza de fecha 25 de julio de 2001 que concedió licencia para la Ejecución de Hotel de cuatro estrellas en la parcela E de la Urbanización Costa Papagayo en Playa Blanca. Accediendo esta Sala por medio de auto a la ampliación del recurso.

SEGUNDO.- Acordada la ampliación, en su momento se formuló la correspondiente demanda, en al que se pedía la estimación del recurso contencioso-administrativo y “... se declare la nulidad de los actos recurridos ordenando la demolición de las obras que se hayan ejecutado al amparo de los mismos por resultar estas incompatibles con el Plan Insular de Ordenación Territorial de Lanzarote y con su revisión aprobada por Decreto 65/2000, de 8 de mayo, todo ello con expresa composición de costas al Ayuntamiento demandado”.-

TERCERO.- Por su parte, la Administración demandada y el codemando se opusieron al recurso y pidieron su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación, tras lo cual se abrió el período probatorio, a cuya finalización se dio traslado a las partes para conclusiones, que evacuaron ambas. Fue ponene la Ilma Sra Magistrado doña Inmaculada Rodríguez Falcón, que expresa el parecer unánime de la Sala.-

II FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- El objeto del recurso es la pretensión de nulidad radical o anulación de los siguientes actos: 1.- Decreto del Alcalde del Ayuntamiento de Yaiza (Lanzarote), de fecha 9 de octubre de 1998, por el que se concedió a la mercantil Kapell SA licencia de obras para la Construcción de un Hotel Apartamento de 3 estrellas en la parcela “E” del Plan Parcial Costa Papagayo, término municipal de Yaiza. 2.- Resolución del Sr. Alcalde de Yaiza de fecha 25 de julio de 2001 que concedió licencia para la Ejecución de Hotel de cuatro estrellas en la parcela E de la Urbanización Costa Papagayo en Playa Blanca. Al respecto, son muchos los motivos de impugnación de uno y otro acto que el Cabildo Insular de Lanzarote articula en su demanda y en sus conclusiones que, muy resumidamente, se pueden sintetizar en los siguientes: A Por irregularidades invalidantes en la tramitación de la licencia, en los que se incluyen como motivos de nulidad radical:

A)) Infracciones el PIOT de Lanzarote aprobado por Decreto 637/1991, de 9 de abril, cuyos artículos: a) 3.3.2.4.A) Impedía la concesión de licencias para un establecimiento de categoría inferior a cuatro estrellas. b) 6.1.3.1.A.3 la concesión de licencias estaba condicionada a que no se hubiera autorizado más del 50% de la capacidad edificatoria de alojamiento turístico asignada por el Plan Insular al Plan Parcial. c) No se podían autorizar nuevas plazas en tanto se había autorizado más del 50% de las plazas.

B)) Ausencia de notificación al Cabildo de la licencia otorgada con vulneración de los dispuesto en el artículo 10 de la Ley 7/1990, de 14 de mayo, y violentando el deber de colaboración entre administraciones. Con vulneración de un trámite esencial del procedimiento con menoscabo de las competencias de otra Administración interviniente.

C)) Fue otorgado en fraude de ley sin seguir el procedimiento para la revisión de los actos administrativos firmes y al único objeto de evitar que la revisión del PIOT añadiera obstáculos a la construcción pretendida por el promotor urbanístico. Se estimó un recurso contra un acto administrativo de carácter firme, o bien, se ejercitó la potestad de revisión sin la debida motivación.

D)) Invalidez por ineficacia de la licencia que caducó a los seis meses desde su notificación. Ello impedía conceder la licencia de ejecución.

E)) El proyecto de ejecución autorizado es un proyecto nuevo y distinto y por tanto debió rechazarse como proyecto de ejecución del básico anterior. Además de someterse a los informes pertinentes.

F)) El complejo turístico autorizado incumplía la ordenación aplicable tanto en cuanto a al Revisión del PIOT de Lanzarote aprobada por Decreto 95/00 como también los estándares aplicables al suelo turístico regulados en el Decreto 10/2001 de 22 de enero. Autoriza diez plazas más de las máximas posibles, tampoco cuenta con los equipamientos complementarios exigibles.

SEGUNDO.- Por su parte, el Ayuntamiento de Yaiza invoca, como primer motivo, la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo al amparo del artículo 69 e) de la LJCA, al entender que el Cabildo conocía la licencia de obras con anterioridad al 13 de noviembre de 2000, que es la fecha en la que, según el informe de la Secretaría del Cabildo (documento 6º acompañado al escrito de interposición), la Oficina del Plan Insular, adscrita al Área de Política Territorial y Medio Ambiente, tuvo conocimiento de la susodicha licencia municipal. Sostiene el Ayuntamiento que “... mucho antes del 13 de noviembre de 2000 un equipo técnico de personal al Servicio del Cabildo Insular de Lanzarote tuvo acceso, porque así lo convinieron la referida entidad y el Ayuntamiento de Yaiza, al archivo de este último en donde sus integrantes examinaron los expedientes municipales sobre licencias urbanísticas, prórrogas y modificaciones de las mismas, incluido el que ahora nos ocupa, en el que se produjeron los actos impugnados en el presente recurso contencioso-administrativo, respecto del cual, como del resto de los procedimientos a los que accedieron, el referido equipo pudo obtener y de hecho obtuvo las copias que consideró pertinentes de los documentos que obraban en el archivo”. En definitiva, se apunta que el Ayuntamiento permitió la consulta del archivo municipal al personal enviado por el Cabildo, y fruto de estos trabajos es el Inventario General de licencias y proyectos entre los años 1987 y 1998 del Ayuntamiento de Yaiza, elaborado por la Oficina del Plan Insular del Cabildo de Lanzarote, en el que figuran todos los particulares relativos a cada proyecto de obras, licencia y parcelas de todas las urbanizaciones turísticas del municipio de Yaiza, entre ellas, las de Costa Papagayo. Sin embargo, el motivo de inadmisibilidad debe ser rechazado pues lo decisivo es que nunca se produjo la notificación fehaciente de la licencia al Cabildo Insular desde el Ayuntamiento, tal y como exige el artículo 10.1 de la Ley de Disciplina Urbanística y Territorial, por lo que no es posible entender iniciado el plazo de dos meses para recurrir en sede judicial que establece el artículo 46.1 de la LJCA. En este sentido, el conocimiento cabal, completo y suficiente del acto exige la notificación de los acuerdos hasta el punto que, incluso, cualquier conocimiento parcial de los mismos por funcionarios o personal al servicio del propio Cabildo no constituye notificación en el sentido exigido por la Ley para posibilitar el ejercicio de la acción judicial. Mas aún, ni siquiera está acreditado el conocimiento del acto impugnado a por algún funcionario del Cabildo en ejercicio de sus funciones, siendo significativo el informe del técnico urbanista y del técnico jurista de la Oficina del Plan Insular de Cabildo de Lanzarote (ramo de prueba de la entidad actora), en el que se indica que no tuvieron conocimiento con anterioridad al 10 de octubre de dos mil de que el Ayuntamiento de Yaiza había concedido licencia de obras en la parcela E del Plan Parcial Costa de Papagayo. En cualquier caso, la fotocopia de la presunta licencia se obtuvo el 13 de noviembre de 2000 a través de los miembros de la Brigada Ecológica. Deberá estarse, por ello, como día inicial del cómputo del plazo para recurrir al que señala el Cabildo, esto es, aquel en el que tuvo a su disposición una copia del Decreto de prórroga.

TERCERO.- Como segunda causa de inadmisibilidad la Administración opone en cuanto a la ampliación del recurso al “Decreto del Sr. Alcalde de Yaiza de 25 de julio de 2001 que aprobó el proyecto de ejecución de obras” que “El Cabildo Insular de Lanzarote acordó interponer recurso contencioso administrativo mediante Resolución de su Presidente número 3177/00 de fecha 20 de noviembre de 2000 contra el acto administrativo en virtud del cual el Alcalde de Yaiza otorgó con fecha 9 de octubre de 1998 licencia de obras para la construcción de un hotel apartamento de tres estrellas en la parcela E del Plan Parcial Costa de Papagayo” y por tanto la ampliación se produjo sin que “se adoptara ninguna otra decisión por el órgano competente de la entidad actora” Esta Sala estima que no concurre la causa de inadmisibilidad expuesta en tanto que con el escrito de conclusiones se acompañó la Resolución 1596/05 en la que se acordó ratificar en cuanto fuere necesario, la ampliación del recurso contencioso administrativo número 1712/2000 seguido ante la Sección Segunda a la Resolución del Sr. Alcalde de Yaiza de 21 de julio de dos mil uno. La doctrina jurisprudencial se inclina mayoritariamente por favorecer el ejercicio de las acciones ante los tribunales de justicia, removiendo obstáculos formales que limiten o impidan el acceso a los tribunales. Valorándose de forma decisiva “la negligencia y pasividad en la subsanación de un defecto que ha sido puesto de manifiesto en el proceso”. En la sentencia del Tribunal Supremo de 20 septiembre 2004, se destaca que “sí es posible subsanar no ya sólo la falta de presentación del acuerdo de ratificación con posterioridad a la interposición del recurso, sino también la alta de adopción de aquel con posterioridad al ejercicio de la acción, ... “estamos en presencia de un requisito procesal subsanable, y subsanable no sólo retroactivamente para acreditar que existió el acuerdo corporativo y dictamen previo, sino con carácter ratificatorio o convalidante, de tal modo que se permita su formal constitución posterior bien que referida a la fecha antecedente al ejercicio de la acción imugnatoria, pues lo que se sana no es la falta de acreditación sino la misma existencia del presupuesto, para hacer efectiva la tutela judicial” El principio “pro actione” provoca un carácter restrictivo en cuanto a las declaraciones de inadmisibilidad del procedimiento y ampara la subsanación en cualquier momento incluso con el escrito de conclusiones (STS Sala 3ª de 3 junio 2002).

CUARTO.- En cuanto al fondo el primer grupo de motivos hace referencia a la vulneración de distintos preceptos del PIOT de Lanzarote en su redacción aprobada por Decreto 63/1991:
Artículo 3.3.2.4 I A) Determinaciones. “La nueva oferta hotelera (establecimientos comprendidos en el Decreto 149/1986, de 9 de octubre, de Ordenación Hotelera de la Comunidad Autónoma de Canarias) deberá suponer, al menos el 25% del total de las nuevas plazas turísticas en Puerto del Carmen, Costa Teguise, Playa Blanca y la Santa Sport. La categoría de los nuevos establecimientos hoteleros en los núcleos de población turísticos será como mínimo de cuatro estrellas”.

Artículo 6.1.2.1. A) Disposiciones Transitorias. Determinaciones. A.1) En el plazo de dos años los Ayuntamientos deberán adaptar sus instrumentos de planeamiento a las determinaciones del Plan Insular, entendiéndose cumplida la anterior obligación con la presentación de la documentación completa en la Consejería de Política Territorial, previa aprobación provisional por la Corporación Municipal y adjuntando el preceptivo informe del Cabildo sobre compatibilidad con el Plan Insular. En caso de incumplimiento, podrá subrogarse de oficio la citada Consejería en el trámite en que se encuentre. A.2) A efectos del informe sobre compatibilidad al Cabildo un ejemplar de los instrumentos de planeamiento municipal y parcial, la concesión de licencias, incluidas las de apertura, exigirá un informe previo del Cabildo sobre compatibilidad con el Plan Insular, a emitir en el plazo de un mes, entendiéndose favorable transcurrido dicho plazo. Para facilitar el procedimiento, el Cabildo podrá establecer, a través en su caso de la Comisión Insular de Urbanismo ha que recogerá y sistematizará la información precisa para la emisión del informe.

No podrá concederse licencias si se hubieran otorgado éstas para más del 50% de la capacidad edificatoria de alojamiento turístico asignada por el Plan Insular al Plan Parcial en el cuatrienio correspondiente.

Artículo 4.1.3.6. Planes Especiales y Planes Parciales turísticos que el Plan Insular respeta total o parcialmente, en cuanto a delimitación y edificabilidad, pero modifica, de forma concreta y delimitada, la distribución de dicha edificabilidad entre los distintos usos y actividades. A) Determinaciones Las especificaciones básicas de cada Plan Parcial y/o Especial que se reflejan e las fichas que figuran a continuación, resultan de la aplicación de los criterios generales y determinaciones contenidos en los siguientes artículos de estas Normas:
La distribución de la edificabilidad total reconocida en cada Plan Parcial y/o Especial entre los diferentes usos permitidos por este Plan Insular (servicios y dotaciones comercializables, alojamiento turístico y residencia estable), de los criterios generales contenidos en el artículo 4.1.2.2.b).
La determinación del número de plazas (máximo en alojamiento turístico, mínimo en residencia estable) correspondientes a la edificabilidad de cada uno de los usos, de las determinaciones contenidas en los artículos 3.3.1.4.1. A) y B) y 3.3.2.4.1, 2, 3 y 4.
La programación de las plazas turísticas y residenciales previstas por cuatrienios para antes y después de año 2000, de los criterios generales contenidos en el art. 4.1.2.2.c).

La Ayunt. Recurrente expone que los referidos artículos carecían de vigencia porque la sentencia firme dictada por la Sala el 25 de febrero de 1998 dictada en el recurso contencioso administrativo número 638/1991 que dispone la anulación de un precepto general tiene efectos generales. Esta sala no comparte esta interpretación por los siguientes motivos: 1º.- La sentencia dictada en el recurso 638/1991 tiene el alcance que su propio fallo establece y concreta, que es la declaración entre otros del artículo 4.1.3.6 en “cuanto modifican la edificabilidad número de plazas y programación previstas para el Plan Especial del Centro de Interés Turístico Nacional Montaña Roja” e igualmente declaró la nulidad de los artículos “los artículos 4.1.2.2. A 2.b.2 y 2 en cuanto imponen la obligación de Club Lanzarote S.A. de adaptar el Plan Especial del Centro de Interés Turístico Nacional Montaña Roja” Por tanto, la sentencia no tiene un alcance general, sino circunscrito al Plan Especial del centro de Interés Turístico Nacional Montaña Roja.

2º.- En otro orden de cosas, la sentencia no ha sido objeto de publicación por esta Sala, que ha declarado que existe una causa de imposibilidad legal de ejecución de la sentencia, en auto de fecha 2 de septiembre de 2005. Por lo que no puede pretenderse extender los efectos de la referida sentencia, a quienes no han recurrido la disposición general.

3º.- Por último hemos de señalar que precisamente el acto que se recurre no aplica el PIOT de Lanzarote, sino que lo ignora por las razones que expone el Ayuntamiento. Es precisamente la inobservancia del PIOT de Lanzarote el motivo del recurso.

En canto al Plan Insular de Ordenación, debemos señalar que el Tribunal Supremo en la sentencia dictada el 16 de julio de dos mil dos al resolver el recurso de casación en el recurso 638/1991 afirmó en cuanto a la autonomía municipal el Tribunal supremo que “decir que el Plan impugnado atenta a dichos preceptos por regular con detalle cuestiones que afectan a los alojamientos turísticos, incluso tratándose de planes ya ejecutados, implica ignorar que los PIOT según el artículo primero de la Ley Canaria 1/1987, de 13 de marzo, contienen “determinaciones urbanísticas” y que el apartado d) de su artículo tercero afirma que también contendrán: “Las medidas para defender, mejorar, desarrollar o renovar el medio ambiente natural o urbano, especificando las meras prohibiciones, las obligaciones que para tal defensa, mejora y desarrollo o renovación correspondan a la Administración y los particulares”, facultades que, en general, se infieren del contenido del mencionado artículo tercero y cuarto, y que posibilitan la adopción de las determinaciones urbanísticas que en el motivo analizado se entienden vulneradoras de los preceptos invocados. Por si esto no fuera bastante el artículo 9.5 proclama: “En el momento de acordarse la aprobación inicial del Plan, podrá asimismo acordarse expresamente en dicho acuerdo la suspensión del otorgamiento de nuevas licencias, en las zonas en que, en su caso, se varíe por el plan la clasificación, calificación del suelo, usos o intensidades debiéndose publicar tal suspensión en el Boletín Oficial de Canarias y en los dos periódicos de más circulación de la provincia correspondiente”. Lo que demuestra la habilitación legal para la regulación de las determinaciones urbanísticas combatidas.

Llama la atención que la Administración Municipal, los municipios afectados, no hayan impugnado la norma recurrida cuando serían los verdaderamente perjudicados por el incumplimiento de los preceptos que en el motivo se aducen. Es preciso no perder de vista que la aprobación del PIOT de Lanzarote comportó (salvo las modificaciones introducidas por el Gobierno Canario) un acuerdo máximo de los diversos alcaldes de los municipios de la Isla, representantes del sentir municipal, quienes por razones de coordinación y eficacia y en aras de los intereses de la Isla globalmente considerada han superado un planteamiento que contemplara aisladamente y sin esa visión global las potestades estrictamente locales. Sólo desde una perspectiva que analice todos estos extremos puede darse respuesta a la problemática planteada. Desde esa perspectiva global isleña esta Sala entiende que no concurre la vulneración de la Autonomía Local alegada”.

En el fundamento decimosexto de la misma sentencia, si bien a los efectos de la indemnización, el Tribunal Supremo señala que “los únicos gatos por exceso de urbanización que pueden tomarse en consideración son los llevados a cabo hasta el año 1991, fecha de entrada en vigor del PIOT, porque a partir de este momento los planes han de adaptarse al PIOT, y no continuar su ejecución que es lo que se hace en la prueba pericial.

QUINTO.- Por tanto, los preceptos del PIOT de Lanzarote invocados por el Cabildo eran de aplicación, en consecuencia la licencia otorgada el 9 de octubre de 1998 autorizó un establecimiento hotelero “hotel-apartamento” con categoría de tres estrellas no permitido; y además, no tiene el informe previo del Cabildo Insular sobre compatibilidad con el PIOL necesario al tratarse de un planeamiento municipal no adaptado. A lo anteriormente expuesto hemos de añadir, la vulneración del procedimiento que se produjo al otorgar la licencia: 1º.- El 5 de marzo de 1998 el Ayuntamiento de Yaiza dicta un Decreto denegando la licencia solicitada por don Miguel Ángel Armas Matallana en representación de Kapell para la construcción de un apartotel en la parcela E del Plan Parcial costa de Papagayo.- Consta la notificación realizada el 6 de marzo de 1998 (folios 27 y 28) 2º.- El 26 de junio de 1998, esto es más de 3 meses después, Kapell pide la rectificación del acuerdo al amparo del artículo 105.1 de la Ley 30/1992 3º.- El Secretario del Ayuntamiento emite informe de fecha 17 de noviembre de 1997 que califica de “complementario al en su día emitido, en este mismo expediente con fecha 18 de septiembre de 1996” y en el que expone el carácter discutible del informe emitido por la Oficina del Plan Insular y por tanto sus divergencias jurídicas respecto a la interpretación sostenida por el Cabildo. Concluye que “no existe reparo legal para conceder la licencia instada de construcción de un apartotel en la parcela E. 4º.- Se otorgó la licencia de 9 de octubre de 1998 acto impugnado. Si bien, el artículo 105 de la Ley 30/1992 de 26 noviembre 1992, en la redacción aplicable, permitía a la Administración revocar en cualquier momento sus actos, expresos o presuntos, no declarativos de derechos y los de gravamen, exigía que tal revocación no fuera contraria al ordenamiento jurídico. Así el Tribunal Supremo en sentencia de 29 septiembre 2003, destacó que “la revisión de oficio de los actos administrativos se sitúa entre dos exigencias contrapuestas: el principio de legalidad que postula la posibilidad de revocar actos cuando se constata su ilegalidad y el principio de seguridad jurídica que postula la conservación de los actos ya dictados y su irrevocabilidad administrativa cuando son declarativos de derechos. Si un acto administrativo no es favorable, es de gravamen, no se produce la indicada tensión entre ambos principios en la forma como se produce cuando se trata de actos declarativos de derechos, y la revocación de tales actos por la Administración, primero libre, se sujeta luego, según el artículo 105 LRJ y PAC, a que no sea contraria al ordenamiento jurídico (en la actualidad, además, según la redacción dada por la Ley 13 de enero de 1999, a que no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes o sea contraria al principio de igualdad o al interés público). En el presente caso, la revocación del acto que había devenido firme era contraria al ordenamiento jurídico. Apartándose del procedimiento para el otorgamiento de licencias, reiniciando el procedimiento finalizado con una resolución denegatorio, en base a la reinterpretación de los informes municipales obrantes a los folios 10 y 11 y también en base a una exposición de las discrepancias que se tenían con el informe aportado por los técnicos del Cabildo. Por tanto entendemos que la presente revocación vulnera el procedimiento que ha de seguirse para el otorgamiento de las licencias municipales, habiendo el Ayuntamiento llegado a denegar la licencia acto denegatorio firme, por considerar que vulneraba el ordenamiento jurídico de aplicación. Se revoca sin más en base a una reinterpretación de los preceptos del PIOL contraria al ordenamiento jurídico como hemos expuesto. Procede, por ello, la estimación del recurso contencioso-administrativo con el alcance indicado, cuyas consecuencias en relación con la ejecución de los actos declarados nulos serán las que procedan a la vista de los efectos que conlleve la anulación declarada, siendo innecesario, además de improcedente, seguir adelante, y examinar los demás motivos de impugnación, en particular aquellos referidos a la incompatibilidad de las licencias con las determinaciones del Plan Insular de Ordenación de Lanzarote y, en definitiva, a la legalidad intrínseca del acto.-

SEXTO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas del proceso al no apreciarse temeridad o mala fe procesal en la parte demandada (art. 139.1 LJCA)

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

III FALLAMOS:

Que previa desestimación de la causa de inadmisibilidad invocada por el Ayuntamiento de Yaiza, estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dña Mercedes Ramírez Jiménez, en nombre y representación del Cabildo Insular de Lanzarote, contra los Decreto del Alcalde del Ayuntamiento de Yaiza, mencionados en el Antecedente Primero, que anulamos por no ser conformes a derecho. Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

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